- 张明楷;
《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》大幅度提高了贪污、受贿、职务侵占等罪的数额标准,但其理由并不充分,而且必然导致贪污、职务侵占罪与盗窃、诈骗罪之间的不协调。当下,需要思考贪污贿赂罪的司法与立法发展方向。对于国家工作人员利用职务上的便利窃取、骗取公共财物,没有达到贪污罪的数额较大标准,但达到盗窃、诈骗罪的数额较大标准的案件,应当以盗窃、诈骗罪论处。为了使职务侵占罪、贪污罪与盗窃罪、诈骗罪保持协调关系,应当将窃取、骗取行为排除在职务侵占罪之外(刑法有特别规定的除外);对刑法第382条规定的利用职务上的便利的窃取、骗取行为,应当进行限制解释。刑法修正案(九)虽然对贪污、受贿罪规定了相同的法定刑,而且使情节与数额并重,但由于二者的罪质不同,在刑事司法上应当对贪污罪重视数额,对受贿罪重视情节。从立法论上来说,将来应当将职务侵占罪与贪污罪合并成一个职务(业务)侵占罪,将其规定在侵犯财产罪中;应当根据法益侵害程度设计不同的受贿罪类型,将其置于渎职罪中。
2017年01期 v.35;No.193 3-20页 [查看摘要][在线阅读][下载 194K] [下载次数:9752 ] |[引用频次:260 ] |[阅读次数:888 ] - 马小红;
"软法亦法"观点的提出与研究,为我们分析古代社会的"礼法合治"提供了新的视角,同时也为现实法治在发展中更好地借鉴中国古人的经验与智慧,寻求古今相通,甚至中西相通的"法"之共识提供了新的路径。中国古代社会由"礼治"而"法治"而"礼法合治"的发展,证明了软法的存在以及软法在法律体系中不可或缺的作用。历史的经验告诉我们,自下而上形成并具有社会导向的软法,不仅是法治发展中的有机组成部分,而且更是法治主流价值观形成及法治共识形成的关键所在。
2017年01期 v.35;No.193 21-30页 [查看摘要][在线阅读][下载 139K] [下载次数:2122 ] |[引用频次:44 ] |[阅读次数:402 ] - 陈永生;
在我国刑事诉讼中,无辜者一旦被公、检、法机关错误认定为有罪,往往很难获得有效救济。造成这一问题的直接原因有两点:一是审判监督程序的启动极其困难,二是法院审判很难纠正侦查、起诉阶段的错误。造成这一问题的深层原因有六点:一是公检法三机关诉讼地位不合理,侦查、起诉、审判三阶段的纵向结构严重扭曲;二是地方党政部门介入具体案件的处理,削弱甚至取消了刑事诉讼的内在制约机制;三是对申诉再审的审判与审查机关规定不合理,导致当事人申诉很难启动再审程序;四是《国家赔偿法》对赔偿义务机关的规定不合理,导致办案机关为逃避赔偿义务而拒绝纠正错案;五是公安司法机关绩效考核指标设置不合理,导致侦查、起诉、审判三机关都片面追求证明有罪。要解决冤案难以获得救济的问题,必须对我国刑事司法的相关体制与程序进行系统重构。
2017年01期 v.35;No.193 31-45页 [查看摘要][在线阅读][下载 172K] [下载次数:2471 ] |[引用频次:50 ] |[阅读次数:470 ] - 关保英;
行政法治的精神实质受制于时代的发展和变化。行政法时代精神的解读既是一个行政法治实践问题,更是一个行政法哲学上的问题。如果能够从法哲学层面对行政法治时代精神做出科学解读,必然会对我国建设法治政府乃至于法治国家有所助益。在不同的历史条件下,行政法治有着不同的内涵和内涵上的合理性,随着行政法在复杂社会机制中的多元特性出现,不能简单地用某种单一价值来给当代行政法的正当价值进行定性,也就是说行政法的价值在当代是多元的或者复合性的。至少应当体现:宪法至上、行政过程理性化、行政的社会治理和司法最终裁判等方面的价值。
2017年01期 v.35;No.193 46-60页 [查看摘要][在线阅读][下载 174K] [下载次数:1681 ] |[引用频次:29 ] |[阅读次数:466 ] - 李正新;
刑法学是研究犯罪、刑事责任与刑罚的科学体系,这三个方面构成了我们分析犯罪化与非犯罪化的基本维度。基于犯罪的有限价值论,犯罪化与非犯罪化应全面衡量犯罪待定行为的社会边际效用。在刑事归责上,待定行为的犯罪化与非犯罪化应意识到任何一种行为都有从主观到客观不断发生、发展变化的过程,被予以犯罪化或非犯罪化的行为只是其中的某一或某几个阶段;并且,犯罪化与非犯罪化应当坚持一项基本的原则:只有当行为由主观阶段转化为客观阶段时才能被犯罪化。在刑罚上,待定行为的犯罪化与非犯罪化离不开对是否值得运用刑罚的权衡,以刑制罪的思想在此具有一定的合理性。三者之间,对犯罪的认识是行为犯罪化与非犯罪化的开端;进而通过对刑事责任归责论的认识,具体确定行为犯罪化与非犯罪化在行为发生过程中的起点或终点;最后,通过对刑罚目的的考虑以纠偏具体的犯罪化与非犯罪化。
2017年01期 v.35;No.193 61-73页 [查看摘要][在线阅读][下载 162K] [下载次数:1782 ] |[引用频次:27 ] |[阅读次数:481 ] - 李东方;
在证券监管法制度的功能中,证券监督管理机构发挥着龙头的作用,对它的制度安排是各国证券法的重中之重。通过对典型国家和地区相关制度的考察,可以看出证券监管机构行使的证券监管权与政府监管权一脉相承,在复杂市场经济运行的条件下,市场需要具有相对独立性的政府监管权具体作用于市场主体,这一特点在证券市场体现得尤为突出。然而,我国在证券监管机构制度的安排上有着先天的不足,证券最高监管机构"中国证监会"并非法定(指国家基本法),而是通过国务院的"三定方案"将其定性为正部级事业单位,不仅法律地位不独立,而且担负了太多的国家政治职能,致使其角色尴尬。因此,对中国证券监管机构的法律变革势在必行。"中国证监会"法定化,即将其直接纳入
2017年01期 v.35;No.193 74-87页 [查看摘要][在线阅读][下载 303K] [下载次数:3234 ] |[引用频次:87 ] |[阅读次数:587 ] - 伍俐斌;
在美国的压力下,联合国安理会接连在多个决议中纳入一个豁免条款,赋予参与安理会设立或授权的行动、且不是《罗马规约》缔约国的人员免受国际刑事法院管辖的豁免权。这种豁免条款的合法性在形式和内容上并没有明显违背《联合国宪章》,它应被推定为合法有效。虽然豁免条款不符合《罗马规约》第16条的适用条件,但根据《联合国宪章》第103条,国际刑事法院仍应遵守纳入了豁免条款的安理会决议。由于安理会持续地在多个决议中纳入豁免条款,豁免条款已经在很大程度上具备了成为习惯国际法规则的客观要件。
2017年01期 v.35;No.193 88-97页 [查看摘要][在线阅读][下载 143K] [下载次数:1333 ] |[引用频次:10 ] |[阅读次数:364 ] - 曹璋;
三网融合互联互通是指建立通信网络间的有效连接,以使一个通信网络运营商的用户能够与另一个通信网络运营商的用户相互通信或者能够使用另一个运营商的各种通信业务。三网融合互联互通问题的解决必须通过非对称监管方式,即主导通信业务经营者承担互联互通义务。主导通信业务经营者指的是具备在相关通信业服务市场中能够控制交易条件;排除其他经营者进入相关市场;延缓其他经营者在合理时间内进入相关市场;或者提高其他经营者进入相关市场的成本,从而使该运营商在市场中难以开展有效竞争的经营者。
2017年01期 v.35;No.193 98-106页 [查看摘要][在线阅读][下载 125K] [下载次数:635 ] |[引用频次:11 ] |[阅读次数:329 ]
- 汪祥胜;
立宪的国家理性是对工具主义的国家理性在价值上的缺失而作出的拯救,它表明国家安全和存续只是国家存在的"理由",在此基础上还需要有一个国家存在的"正当性"问题,那就是对个人自由和权利的保护。中国在建构立宪的国家理性中存在以下两个问题:一是由于没有自然法、永恒法和自然权利的传统,缺乏充分理解个人自由和权利的价值背景;二是在内外交困的特殊情势下,"救国图存"和"国家富强"构成了国家存在的理由,自由和权利被当作是实现这一理由的技术或手段,而不是作为价值理性为工具主义的国家理性提供正当性基础。"推进国家治理现代化"和"维护宪法权威"既是针对中国问题作出的回应,也是对立宪的国家理性的谋划。
2017年01期 v.35;No.193 107-117页 [查看摘要][在线阅读][下载 147K] [下载次数:472 ] |[引用频次:1 ] |[阅读次数:659 ] - 耿焰;
地域方言是在特定地域历史性沉淀下来并作为公共场合实际交流工具的语言,具有独立语言地位,是浸润其中的个体和群体当然的母语。国家以明示或默示方式确立的通用语言或官方语言也是以某种或某几种自然产生的、并带有强烈或明显地域特征的语言为基础产生的,本质上也是一种地域方言,只是因权力的介入而获得"中央方言"地位。以地域方言为内容的语言权利——地域方言权是一种事实性的、先于法律规定的习惯权利,由习惯权利向宪法权利推定,不仅是基于其中所蕴含的自由是其他自由无法替代的,而且通过地域方言权,能增加个体和群体的可识别性,更持久地促进统一的国家认同。
2017年01期 v.35;No.193 118-126页 [查看摘要][在线阅读][下载 120K] [下载次数:650 ] |[引用频次:17 ] |[阅读次数:442 ] - 江河;
随着经济全球化的深入发展和复合性相互依赖的初步形成,国际法赖以存在的社会基础发生了变化。作为国际关系和国际法的共同基石,国家主权的双重属性及其互动揭示了它在历史和现实中的嬗变规律。主权和海权的同质性使国家主权的权力和权利属性为现代海权内涵和外延的重新界定确立了理论坐标与分析路径。以现代海权的双重属性为出发点,大国主权嬗变的历史脉络预示了大国海权得以强化的双重路径。在南海争端日益复杂的情形下,主权和海权的权利转向也有利于中国通过软实力来强化海权,并依此制定切实可行的外交路线图。
2017年01期 v.35;No.193 127-137页 [查看摘要][在线阅读][下载 137K] [下载次数:1543 ] |[引用频次:29 ] |[阅读次数:404 ] - 郑高键;
隐密探话的出现有着特定的社会背景以及必要性。然而,它将侵犯被追诉人的某些基本权利,因此,域外国家和地区普遍对它的适用施加必要的限制。中国的刑事诉讼法肯定隐密探话的合法性,但对此却没有有效规制,这不利于对被追诉人权利的保护,尤其是不利于保护新设立的反对强迫自证其罪特权,因此需要改进。隐密探话应该只适用于重罪案件,需要遵循比例原则。
2017年01期 v.35;No.193 138-147页 [查看摘要][在线阅读][下载 123K] [下载次数:353 ] |[引用频次:0 ] |[阅读次数:377 ] - 拜荣静;
辨认是重要的侦查措施,辨认笔录也是重要的证据种类。但是目前,无论立法还是实践,我国的辨认程序设计都存在较多问题需要正视。辨认结论的特征是辨认的存在价值,证据属性是其适用前提。辨认过程中,因该坚持必要的基本原则以规范启动程序。提升辨认结论证明作用的理论应对要求诉讼中对于辨认结论的认证应该更加慎重,加强对辨认结论的审查判断和证明力的补强,提高其在认定案件事实方面的作用。
2017年01期 v.35;No.193 148-156页 [查看摘要][在线阅读][下载 118K] [下载次数:615 ] |[引用频次:6 ] |[阅读次数:516 ] - 侯登华;
网络平台是共享经济的基础,网约车是基于移动互联网技术和大数据技术搭建的一个相对封闭的个人对个人的客运市场,是一种新型的交通业态,网约车促成具有短暂且分散的供需意愿,是共享经济的体现,应归于一种准公共交通形态。网约车服务以私家车零工经济模式为主,满足了临时性的分散雇佣与就业问题,具有运营与非运营模糊以及法律关系复杂等特点;"野蛮生长"下的"四方协议"模式实现了网约车人车合一的经营,但却造成法律形式和经济实质之间的错配,造成网约车平台与乘客之间法律关系的虚化,认定网约车旅客运输合同的承运人角色,有利于保护乘客的合法权益,保障网约车健康发展。
2017年01期 v.35;No.193 157-164页 [查看摘要][在线阅读][下载 113K] [下载次数:18331 ] |[引用频次:487 ] |[阅读次数:757 ] - 高尔坦;
根据国务院的最新批复,我国国家开发银行的属性由商业性回归开发性。逻辑和历史都证明:做为位于政策性银行和商业性银行之间的新型金融机构的开发性银行,能否按照国家发展战略需求发挥其特殊功能,关键取决于它是否有明确的职能定位和具体的业务界分。我国开发银行应该从"政策性职能恒定"的德国复兴信贷银行、"商业化浅尝辄止"的韩国产业银行和"迅速完成商业化转型"的新加坡发展银行的职能定位及其演变中汲取经验教训,长期坚持政策性主导的职能定位,不宜在短时期内推进商业化转型;应该在坚持政策性主导的前提下采取多元化的业务经营、确立政策性业务和商业性业务兼营、商业性项目盈利服务于政策性项目的方针。
2017年01期 v.35;No.193 165-172页 [查看摘要][在线阅读][下载 115K] [下载次数:670 ] |[引用频次:6 ] |[阅读次数:444 ] - 肖海军;
在国家直接投资情形下,政府董事作为国家股权代表人,由政府直接委任到公司制国家出资企业董事会中任职,为典型的股东董事和内部董事。通过统一政府董事委任主体、控制委任权限、规范委任流程,由国务院或地方政府分别对中央、地方国家出资企业的政府董事进行统一任命或分级委派,并把其分设为政府非执行董事和政府执行董事两类,使其相互之间既有适当的分工、配合,又能有一定程度的监督、制约。如此,公司制国家出资企业的内部治理结构才能既合乎资本权源逻辑、又可适应现代企业竞争而规范地建立。
2017年01期 v.35;No.193 173-181页 [查看摘要][在线阅读][下载 113K] [下载次数:1273 ] |[引用频次:32 ] |[阅读次数:421 ]